怎样理解商标显著性有无到有?

  显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。作为商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”,商标显著性一直以来都受到理论和实务界的特别关注。
  一、显著性划分

  (1)构成商标的符号要素为自创无含义的单词或词组、或由动物卡通造型或通过特殊手法表现出的形态的,则属于强商标。商标的固有显著性不仅体现在其符号要素的内容上,还体现在符号要素的表现形式上。以文字商标为例,其固有显著性不仅体现在字词组合上,还体现在其表现形式上即含有一定设计成份的字体或者组合形式,如特殊字体、手写体(含签名)等。一般而言,商标固有显著性越强,获得特殊保护的可能性越大。
  (2)构成商标的符号要素为普通有含义的单词或词组、或者由某类商品上常见图形、或由自然界动物的常见形态的,则属于弱商标。
  (3)如果商标由不具备显著性的符号构成则不成其为商标,只是符号。
  二、固有显著性与获得显著性
  固有显著性与获得显著性是传统理论中最重要的概念,但最近有学者明确指出:“固有显著性与获得显著性概念带来的困惑多于其解决的问题。”这一论断或许不无偏颇之处,但也绝非空穴来风,在此先作简要分析,详细探讨有待另文。
  按照宜于获得商标保护的适格程度,传统理论将各种标志分为五种类型:
  (1)通用名称、(2)描述性词汇、(3)暗示性词汇、(4)随意词汇和(5)臆造词汇。
    其中,暗示性、随意和臆造词汇均具备固有显著性,而描述性词汇和通用名称则由于与所标示商品之间过强的关联。不具备固有显著性。所谓具备固有显著性是指商标标志不能被合理地理解为是对其所附着产品的描述或装饰,消费者会自动将这种标志视为产品出处的表征,因而,可以直接注册为商标;而对产品的性质、产地、成分等进行直接描述或者可被合理地视为产品装饰的标志则不具备显著性,不得注册为商标。其中,描述性或装饰性标志经过长期使用如果被消费者认可,产生了标示产品出处的第二含义或者次要含义,则获得了商标法所要求的显著性,传统理论又称获得显著性为“显著性的拟制”。
  事实上,“从现代语言学的视角来看,任何含义对于词语而言都不可能是‘固有的’,词语的意义只能是社会交往的产物。”商标作为一种商品语言,也不例外。没有天生的商标,即便是具备固有显著性的标志在注册或使用之初,也不可能立即自动被消费者认同为商标。商标的显著性只有通过商品行销于市或凭借广告宣传等手段才能真正获得。从这个意义上讲,商标不可能天生就具备显著性,显著性只可能是后天获得的。
  同时,必须注意到,固有显著性只是从否定或者消极方面描述了标志与其标示对象之间的关系,从逻辑上讲,下定义不能采取否定的方式。事实上,某一标志与特定商品或服务之间没有关联或者关联较弱,并非该标志发挥标示与区分作用的充分条件,甚至连必要条件也不是,因为本不具备固有显著性的描述性词汇在获得“第二含义”后也可以发挥标示与区别的作用。因此,所谓固有显著性至多只能算是商标获得显著性的有利条件,获得显著性才是真正的显著性,而不是什么拟制,对商标强度起决定作用的正是获得显著性。
  对于上述观点,国外法律文献也多有论述,美国反不正当竞争法重述就强调指出:商标固有显著性的高低“对商标强度而言并不是决定性的,因为,商标强度最终还是取决于潜在消费者将该标志与特定出处联系的程度。”一些司法意见也表现出类似倾向:“尽管从技术上讲,JBJ是一个强商标,但在商业实践中,它却不过是一个弱商标,这是由于消费者实际上几乎没有意识到这一商标。”
  “有关某一商标具备固有显著性的裁决并不能保证该商标是一个强商标,因为固有显著性并不能保证该商标在市场上具有很强的显著性。”这就说明,固有显著性对商标实际所具备的显著性的影响微乎其微。
  三、实际显著性与潜在显著性
  在商标保护的实践中,显著性不可能像算术一样严格量化。“某一标志在什么时候具有强的显著性,不可能作出一般的描述,比方说,通过设定一个百分比,当视某一标志为商标的消费者达到该百分比时,该标志就具备了显著性。”很明显,如果市场上所有的消费者都意识到某个商标所标示的是相关产品的制造者或服务的提供者,则该商标是强商标,相反,如果没有人认为该标志具有上述功能,则它根本不具备显著性。
  尽管如此,在现实中并不存在可以量化为具体百分比的分界点,低于这一分界点,本来具有显著性的商标就不复具有显著性。对于那些人们平常很少购买而且使用寿命长的商品或者服务,一般消费者只是偶尔光顾这类市场,在有此需要之前,人们根本不会关注该类商品或服务。而另外一些品牌的商品或服务则对整个社会都有很大影响,即便是那些根本没有购买需求的人也对其充分关注。因此,即使要确定一个量化的分界点,分界点的具体百分比也应该因商品或服务种类而异,这就使得这种量化不具有现实的可操作性。
  因此,试图对显著性进行量化混淆了两个概念:其一,社会公众对某一商标的实际认可度;其二,某一商标在相关市场上标示产品或服务来源的能力。对某一商标的实际认可度常常可以通过市场调查量化,而商标标示商品或服务来源的能力则难以量化,因为它同时包含了实际和潜在的标示能力。因此,实际的认可度并非衡量某一标志区分产品能力的尺度。
  可见,显著性又可以分为实际显著性与潜在显著性。对此我国学者也有论述:“商标的区别性或识别性,也就是能够起到区别作用的特性,这种区别作用应该仅仅理解为一种可能,并不一定需要现实生活中实际具备。”实际显著性很低的商标却可能有着很高的潜在显著性,实际显著性往往代表着商标实际的市场认可度,潜在显著性则不过是被认可的可能性。这样一来,潜在显著性似乎等同于固有显著性,实际显著性则仿佛对应于获得显著性。实际上却并不尽然,固有显著性很低的商标如 CocaCola和Microsoft这些本来具有描述性的标志也可以成为强商标,因而具有很高的潜在显著性,事实上也拥有了很高的实际显著性。潜在显著性能否充分实现,主要取决于商标所有人市场营销能力和强度,而与商标标志本身的属性关系不大。这样看来,企业最初对商标的选择和设计并不如人们所想象的那样重要。当然,实际显著性与获得显著性之间则确乎可以划等号。

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