确认不侵权诉讼是确认之诉中消极确认之诉，其审理的内容为侵权法律关系是否成立，在具体审理中应当符合侵权诉讼和确认之诉的法理基础。确认不侵权诉讼的性质仍然属于确认之诉，确认之诉中仅对某种法律关系是否成立进行审理，并不审查其他带有给付内容的诉讼请求。

　　【案情简介】

　　被告临海市创维机械有限公司（下称创维机械公司）于2019年2月获得名称为“针梳机梳箱”的实用新型专利权。该专利现仍有效。2019年7月，被告向原告临海市中太机械有限公司（下称中太机械公司）发送专利侵权警告函。2019年11月，原告向被告发送《催告函》，并告知被告其不存在涉案专利产品，也不侵害被告的专利权。2020年1月，中太机械公司向宁波市中级人民法院（下称宁波中院）起诉称，原告不存在侵害被告涉案专利权的行为，但被告肆意向原告、原告经销商和当地政府警告、投诉原告侵权，损害原告的商誉，给原告造成了巨大的困扰和损失。经原告致函催告后，被告既不收回警告也不提起诉讼，使双方之间的权利义务处于不确定之中，影响原告正常的生产经营，请求法院判令：1.确认原告生产的梳箱产品不侵害被告实用新型专利权；2.被告赔偿原告损失10万元。

　　宁波中院认为本案的争议焦点为：1.原告的涉案产品是否落入被告专利权保护范围；2.原告能否在本案中向被告主张赔偿损失。

　　对于焦点1，宁波中院经审理认为涉案产品并未落入涉案专利的保护范围。至于原告要求被告向其赔偿损失的诉请，首先应当确定本案的性质。本案为确定不侵权诉讼，应当理解为侵权诉讼中的消极确认之诉，虽然是适用侵权诉讼的相关法理，但是并不影响本案法律属性为确认之诉的事实。确认之诉只需要人民法院对某种法律关系存在或者不存在进行确认，并不涉及对其他法律关系的判断，因此，原告要求被告承担赔偿损失的责任无法在本案中得到解决，该诉请本案不予审查。至于被告的行为是否对原告造成了损失应当以其他案由另行主张。因此，宁波中院对原告的该项诉请不予支持。

　　【法官评析】

　　知识产权是一种绝对权，也是一种对世权，具有绝对的独占性和排他性，权利人可以要求所有相对人不得侵犯其合法权利，形成的是一种绝对的法律关系。当知识产权处于一种不稳定状态时，正常的生产、生活秩序就会受到影响，社会的发展创新就可能停滞。在这种情况下，权利相对人就获得了诉之利益，可以提起确认不侵权诉讼，防止后续纠纷的发生。

　　一、厘清确认不侵权诉讼的性质

　　对于确认不侵权诉讼如何定性的问题，涉及到确认不侵权诉讼能否提起反诉、能否提起给付的诉请等一系列问题。因此，对于确认不侵权诉讼的定性需要更加客观、全面的观察。学术界对此有三种观点：第一，确认不侵权诉讼属于确认之诉；第二，确认不侵权诉讼属于侵权诉讼；第三，确认不侵权诉讼既不属于侵权诉讼，也不属于确认之诉。

　　笔者认为应当从确认之诉的定义、分类标准以及侵权诉讼的分类标准等方面对确认不侵权诉讼的性质进行分析。从确认之诉的定义上看，确认不侵权诉讼的性质当然属于确认之诉中的消极确认之诉。同时，确认不侵权诉讼需要对案件中是否成立侵权关系进行审查并认定。那么确认不侵权诉讼在审理过程中适用侵权纠纷案件的法理也是必不可少的。因此，确认不侵权诉讼也应当属于侵权诉讼。有学者将确认之诉和侵权诉讼分割之后独立看待，笔者认为这是因为没有厘清确认之诉和侵权诉讼的概念。确认之诉是基于诉讼性质进行分类的结果，其与给付之诉、变更之诉并称为三大诉讼类型。而侵权诉讼是基于案件的诉讼标的进行分类的结果，与侵权诉讼相对应的类型是物权纠纷、债权纠纷等。因为侵权诉讼与确认之诉的分类标准不同，因而确认之诉与侵权诉讼并不是非此即彼的关系，确认不侵权诉讼既属于确认之诉，也属于侵权诉讼并不矛盾。准确地说，确认不侵权诉讼的性质应当属于消极确认之诉的侵权诉讼。因此，确认不侵权诉讼应当适用确认之诉和侵权诉讼的相关法理，不能割裂开来看，也就不难理解为什么确认不侵权诉讼应当适用侵权纠纷的法理，适用侵权诉讼的管辖规则。

　　二、确认不侵权诉讼与侵权诉讼的概念比较

　　本文针对的是知识产权诉讼中的确认不侵权诉讼，与之进行对比的侵权诉讼也是针对关于知识产权的侵权诉讼。确认不侵权诉讼与侵权诉讼均属于侵权纠纷的类型，但两者在诉讼标的、诉讼主体、诉讼目的以及可执行性方面都存在差异。

　　确认不侵权诉讼的诉讼标的是对某种法律关系不存在的确认，侵权诉讼中的诉讼标的是侵权法律关系，不仅需要确认侵权事实，还需要确定赔偿的金额，还要考虑当事人的主观状态。确认不侵权诉讼中，仅对侵权事实是否存在进行审查，至于赔偿金额和当事人的主观状态并不审查；在诉讼主体上，确认不侵权诉讼与侵权诉讼的主体刚好相反。前者提起诉讼的主体是权利相对人，后者提起诉讼的主体是权利人，一般是指知识产权人；确认不侵权诉讼的目的是为了定分止争，防止后续纠纷的发生。侵权诉讼的目的是为了让侵权人停止侵权行为，并且针对其侵权行为给权利人造成的损失进行弥补；确认不侵权诉讼的性质属于确认之诉，因此确认不侵权诉讼最终作出的确认判决只具有既判力，并无可执行性，也就没有执行力，只对某种法律状态进行确认。而侵权诉讼属于给付之诉，不仅具有既判力，同时具有执行力和形成力，并且侵权诉讼的最终目的是为了最终能够获得执行，权利人的权利能够得到保护。

　　三、确认不侵权诉讼能否提出给付请求

　　确认不侵权诉讼能否提起给付内容的诉讼请求，实际上还是要对确认不侵权诉讼的性质进行准确把握。对于认为确认不侵权诉讼属于侵权诉讼的学者而言，他们认为侵权诉讼中本身就包含了赔偿损失、赔礼道歉、停止侵权等给付内容，因此在确认不侵权诉讼中当然可以提起包含给付内容的诉讼请求。对于认为确认不侵权诉讼是消极的确认之诉的学者而言，确认不侵权诉讼虽然属于侵权诉讼，但因为其性质属于消极的确认之诉，对于此种侵权诉讼的内容进行了限缩理解，确认不侵权诉讼应当同时满足确认之诉和侵权诉讼的条件，因此，确认不侵权诉讼不应当允许当事人提起含有给付内容的诉讼请求。

　　笔者认为不应当提起给付内容的诉请。理由如下：第一，确认不侵权诉讼为确认之诉，审理的内容不应当包括给付请求，这与确认之诉的初衷相一致；第二，即使侵权关系不成立，那么被告也不能简单地认为是基于知识产权侵权关系不成立造成了原告的损失。原告若造成了损失也应当是被告的发送警告函等行为对原告的商誉等造成了侵害，应当理解为对商誉的侵权，与专利侵权并非同一法律关系，诉讼标的并不相同，甚至管辖也会出现不一致的情况。以宁波为例，宁波知识产权法庭负责宁波、台州、温州、绍兴、舟山等地的技术类的专利案件的审理，如果原、被告均属于温州，虽然专利侵权案件因集中管辖属于宁波知识产权法庭管辖，但是普通的侵权案件例如名誉权侵权等还是按照一般侵权纠纷的规定由温州市当地基层法院管辖。基于诉讼标的、管辖法院、诉讼性质等方面的原因，确认不侵权诉讼中不能提起具有给付内容的诉讼请求。因此，在确认不侵权诉讼得到支持的情况下，原告要想得到赔偿或者其他给付请求，应当向有管辖权的法院另行提起普通侵权诉讼来获得支持。

　　四、如何在确认不侵权诉讼后获得损害赔偿

　　侵权诉讼的最终目的是为了让侵权人付出代价，让权利人获得赔偿。在确认不侵权诉讼获得支持之后，权利相对人的权利遭受到损害时，如果要获得损害赔偿，应当将确认之诉与给付之诉结合理解。权利相对人的给付诉请要想获得支持，一定要另行提起带有给付内容的侵权诉讼，但对于确认不侵权诉讼与在后的侵权诉讼之间如何处理的问题，理论界有以下三种观点：直接提起损害赔偿诉讼；确认不侵权诉讼得到支持后另行提起侵权诉讼；将确认不侵权诉讼与侵权诉讼合并审理。

　　笔者认同第二种观点，虽然将确认不侵权诉讼与侵权诉讼合并审理，在一定程度上具有合理性，但是，考虑到确认不侵权诉讼与侵权诉讼之间可能因存在着审级差异等管辖问题而无法合并审理。同时，考虑到知识产权纠纷是专业性极强的案件，对于专利案件中的技术比对问题，需要更专业的法官进行审理，这也是为什么我国将知识产权案件进行集中管辖的理由之一。因此，将确认不侵权诉讼的案件直接归入到可能与知识产权无关的损害赔偿诉讼中进行审理并不利于侵权事实的查明。权利相对人在确认不侵权诉讼得到支持后另行提起侵权诉讼或者在确认不侵权诉讼结果出来之前中止在后提起的侵权诉讼，待确认不侵权诉讼结果得到支持后，在后的侵权诉讼继续审理，能够有效保护权利相对人的权利，同时并不会因为在后法院无知识产权管辖权等问题而出现一系列技术问题。

　　结合本案具体案情而言，本案的案由为确认不侵害专利权纠纷，是典型的确认不侵权诉讼，对于本案的性质应当认定为确认之诉。基于本案为确认之诉，因此，原告在本案中只能就侵权法律关系存在或者不存在要求法院进行审理。原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，是考虑到被告的行为给其产品销售以及公司商誉造成的影响而提起的，原告要求被告赔偿损失的诉讼请求应当适用一般侵权纠纷的规则，按照诉讼法规定的管辖规则确定管辖法院，提起独立的诉讼。本案的原、被告均为临海市的公司，原告应当向临海市人民法院提起侵权纠纷的诉讼，而不是向因为知识产权技术类案件而享有集中管辖权的宁波市中级人民法院起诉。综上，本案仅对原告诉请的要求确认不侵犯被告专利权的法律关系进行了审理，对于原告要求被告承担赔偿损失的给付请求不予审理。